在近期的咨询中，“竞业限制”被客户不断提及，其中很多问题令不少HR头疼不已、叫苦不迭！

 

竞业限制，是指劳动者在与某企业解除劳动关系后的一定时间内，不能到与前公司生产或经营同类、从事同类业务的，有竞争关系的企业去工作，或自己开设同类公司。旨在保护用人单位的商业秘密，系用人单位保护商业秘密的一种方式。

 

所以特别注意：用人单位对劳动者实行竞业限制应当基于“商业秘密”，若与保护商业秘密无关系的竞业限制，应当是无效的。

 

实践中，竞业限制因具有留人和限制向竞争对手流动的作用，受到众多企业的青睐。竞业限制虽非灵丹妙药，但是却是一副良药。若能正确理解和适用，对劳资关系的和谐稳定大有助益。

为此，精心复盘了以下20个常见问题，做以梳理回答，为达粉们一一解惑：

 

1. 所有员工都可签竞业限制协议么？

不可以。

竞业限制的人员限于：用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

 

【法律依据】：《劳动合同法》第24条

2. 哪些员工属于高级管理人员？

高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市企业董事会秘书和企业章程规定的其他人员。

实操中，企业内部涉密的管理人员往往不仅限于以上几类人员，因此，企业在与这些非企业法明文规定系高级管理人员的员工签订竞业限制协议时，建议在劳动合同中同时约定员工为高级管理人员。

在可能的情况之下，企业架构文件或制度中也尽量对高级管理人员进行明确，如果制度经过民主流程，一般是能够得到法官支持的。

 

【法律依据】：《公司法》第216条

 

3. 高级技术人员和其他负有保密义务的人员怎么界定？

法律条款中没有清晰的界定。实操中，高级技术人员，主要是指技术研发人员、关键岗位的技术工人。

其他负有保密义务的人员，是指高级销售人员，财务人员及其他企业有证据证明他有机会接触、利用重要或关键经营信息、技术信息或商业秘密的人员。比如高管的秘书、助理等。

 

4. 除了高级管理人员、高级技术人员，企业和其他人员也都签订了竞业限制协议，有效吗？

企业对员工不作任何区分，一律签订竞业限制协议的，对于那些不能证明他有机会接触、利用重要或关键经营信息、技术信息或商业秘密的员工，如果员工对协议效力提出异议，那么协议对这些员工不生效，员工也可以去仲裁或诉讼申请确认协议无效。

但是，如果员工没有提出异议，一般法官不会主动对员工的岗位进行审查。

5. 法院判决竞业限制协议无效，对企业有没有法律风险？

协议被确认无效后，离职员工有权不再履行竞业限制义务，也无需向企业支付违约金。而企业已经支付的竞业限制补偿，由于员工之前已经履行，那么也不能要求员工进行返还。

6. 没有约定竞业限制补偿，竞业限制协议是否无效？

并不当然无效。

如果员工履行了竞业限制义务，有权要求企业支付竞业限制补偿。

 

7. 竞业限制的范围是否越广越好？应如何界定？

竞业限制的范围和地域，企业和员工双方可以约定。

一般来说，竞业限制的范围限于禁止员工到与企业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞争对手处工作，或禁止员工设立与企业业务范围相同的企业或禁止员工自行生产或经营企业的同类产品或业务。

但一般不应包含只是在生产经营范围上和企业存在一定的交叉关系或其他间接联系的企业。

而竞业限制的地域则建议限定在一旦秘密泄露，可能对企业经营产生威胁的特定地域范围，超出这个范围，如果秘密就不再具有商业价值，那些地域则不宜涵盖在内。

法律本身没有对范围及地域作具体的限制，但是，笔者认为，若范围和地域限制过广，出现争议时，由于极不合理，协议很有可能会被认定为无效。

因此，从合理的角度，企业在确定竞业限制内容的时候一方面要考虑员工的自由择业权，另一方面也要考虑到员工的协议签订意愿。

【法律依据】：《劳动合同法》第24条

 

 

8. 竞业限制的期限，应如何约定？

 

竞业限制期限最长不得超过2年。因此，在24个月之内，企业和员工可以任意约定，而非必须约定两年。

【法律依据】：《劳动合同法》第24条

 

9. 约定超过两年的竞业限制期限，超出部分如何处理？

超出部分无效。

因此，员工有权不履行竞业限制义务。但如果员工履行了，企业仍然应当支付竞业限制补偿。

 

【法律依据】：《劳动合同法》第24条

 

10. 竞业限制必须通过协议约定么？

不是。

企业也可以通过劳动合同或其他文件和员工约定竞业限制条款，只要约定的内容合理合法，并不拘泥于必须通过竞业限制协议的方式。

 

11. 竞业限制协议一般在什么时候签订比较好？

法律没有要求，员工在职期间或员工离职时签订，都是合法的。

但是，竞业限制约定，限制了员工的自由择业权。大多情况下，员工都会认为对自己不利，而导致主动签订协议的意愿很低。

因此，从保障企业利益的角度，对于有必要作竞业限制的岗位，建议在员工入职时，或岗位调整时就及时签订竞业限制协议。

如果等到员工离职时再和员工进行签订竞业限制协议的协商，往往可能因员工拒绝而无法订立成功。

 

12. 竞业限制补偿金，应约定多少？

补偿金的具体数额双方约定，法律只有下限的规定，即最低工资标准，但没有上限的规定（个别地区有例外）。不过，考虑到公平原则，一般建议不低于员工离职前12个月月平均工资的30%。

 

13. 没有约定竞业限制补偿，竞业限制补偿金怎么确定？

在没有约定竞业限制补偿，而员工履行了竞业限制义务的，员工可以向法院请求企业按照不低于员工离职前12个月月平均工资的30%支付补偿。

另外，各地对于竞业限制补偿金没有约定或约定不明时，应当按哪种标准支付补偿有不同的规定，一般在20%-50%的幅度之间。

因此，企业在和员工约定竞业限制补偿具体数额时，建议提前查阅当地的竞业限制有关政策再作权衡。

 

【法律依据】：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条

 

14. 竞业限制补偿，是否必须按月发放？

理论来说，必须按月支付。

但是如果双方有约定，而员工同意的话，企业选择一次性提前支付，因对员工更为有利，所以也会得到支持。但是，对企业来说，如果员工违约，则届时要求返还的难度就会增加。

【法律依据】：《劳动合同法》第23条

 

15. 竞业限制补偿，可否在职期间发放？

严格按法律来说，只能在员工离职后发放。但在实操中，仍然有企业因种种考虑选择和员工约定在职期间发放竞业限制补偿。

并且在出现争议时，如果企业能够举证证明补偿金和工资有区分，也存在被支持的判例，但大多数情况下，这种做法是被认为无效的。

一旦认为无效，不利后果均由企业来承担，因此，笔者不建议企业去冒这样的风险。

 

【法律依据】：《劳动合同法》第23条

 

16. 违约金是否越高越好？应当如何约定？

严格来说，法律对于竞业限制的违约金没有上下限的规定，但是这并非就约定得越高对企业越有利。

出现违约金约定过高的情况，员工是可以向法院申请要求减少违约金的，那么，法院一般会根据公平合理原则，参照员工给企业造成的损失大小来进行调整。而竞业限制的损失往往很难举证，则届时企业实际获得的违约金可能和预期会相差很远。

因此从实操来说，笔者建议，违约金一般约定在企业拟支付的竞业限制补偿总额的两倍或以下比较合理。

【法律依据】：《劳动合同法》第23条

 

17. 员工支付了违约金，就可以不履行竞业限制义务了吗？

不是。

员工即使支付了违约金，在竞业限制期限内，企业仍然有权利要求员工继续履行竞业限制义务。

 

18. 签订了竞业限制协议，企业是否必须支付竞业限制补偿？

员工在职期间，企业与员工订立竞业限制协议，如果到员工离职时，企业认为已无竞业限制必要，可以书面通知员工放弃竞业限制权利，解除竞业限制协议，通知送达员工后，员工离职后无需履行竞业限制，企业也不用再按月支付补偿。

但是，如果企业需要员工履行竞业限制义务，则一定要按月支付，否则员工有权要求解除竞业限制协议。

 

19. 签订了竞业限制协议，企业可以单方要求解除协议吗？有什么风险？

员工离职时，企业可以直接通知员工解除，确保员工知道企业解除的意愿即可，没有法律风险。

员工离职后，竞业限制期限尚未到期，企业也有权单方要求提前解除协议，同样需要将解除的意愿送达。但是，此时，如果员工请求企业额外支付3个月的竞业限制补偿，企业应当支付。

【法律依据】：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第9条

 

20. 可否同时约定脱密期和竞业限制？

脱密期，是企业与掌握商业秘密的职工在提出离职后，约定不超过6个月的脱离核心岗位的脱密期。从另一个侧面来说，即要求员工必须提前六个月提出离职。

《劳动合同法》实施以后，因这一约定与法律规定的提前一个月可以解除合同相冲突，很多时候发生争议，企业不能得到司法机关的支持。

竞业限制则是员工在离职后一段时间不能自营或到同类竞争对手处工作。有个别地方，如上海，是明确禁止脱密期和竞业限制同时使用的。但是多数地区没有明确。

从合理的角度来讲，因为脱密期和竞业限制都是为了保护企业商业秘密不外泄而对员工采取的禁止部分劳动权里的措施。

因此，针对同一事由进行多种限制，对员工非常不公平，故笔者也不建议企业同时使用。考虑到前述提到冲突风险，在企业有一定预算的情况下，更建议企业优先使用竞业限制。